تقرير بحث الشيخ يوسف الصانعي للسيد ضياء المرتضوي
101
فقه الثقلين في شرح تحرير الوسيلة ( كتاب الطلاق )
قال ( قّدسسّره ) مزجياً بالمتن : « الرابع : هذا التعيين تعيين شهوة واختيار لا تعيين اخبار عن معنى في نفس الأمر لا يجوز تعدّيه ، فلا يفتقر إلى القرعة كما في الشرايع استناداً إلى الإشكال عنده كما عند غيره بل له أن يعيّن من شاء فإنّ الغرض إيقاع الطلاق على أحديهما من غير تعيين لفظاً ولا نيّة والقرعة لما تعيّن في نفسه فاشتبه علينا لكن لو أقرع فاختار من خرجت باسمها لم يكن به بأس . الخامس : هل يقع الطلاق بالمعيّنة من حين الإيقاع للطلاق أو من حين التعيين ؟ الأقرب الثاني استصحاباً للنكاح واحتياطاً للعدّة ولأنها لو طلّقت بالإيقاع فإمّا أن يقع الطلاق حينئذ على الكل أو على واحدة معينة وفسادهما ظاهر لكونهما خلاف مقتضى اللفظ والنية ، أو على واحدة مبهمة وهو أيضاً باطل لأن الطلاق معيّن لايحلّ إلّافي معيّن ، ولأنّ المطلّقة موجودة في الخارج ولا وجود للمبهم ، ويرد النقض بكلّ واجب مخيّر ومنع تعيّن الطلاق إذا لم يتعيّن المحلّوأنّ المطلّقة ذاتها موجودة مع تعلّق الطلاق المبهم بها وخيرة المبسوط الوقوع من حين الايقاع لأنّه أوقع صيغة منجزّة مجزوماً بها فيقع بها الطلاق وإن كان مبهماً والتعيين ليس من صيغة الطلاق في شيء كما أنّ من أسلم على أكثر من أربع يزول بالإسلام نكاحه عن الزائدة المبهمة ولايتعيّن إلّابالتعيين والتعيين كاشف عمّن زال نكاحها لا مزيل وهو عندي أقرب ، وعلى الأول فيجب عليها العدّة من حين التعيين وعلى الثاني من الايقاع وهو ظاهر . السادس : لو طلّقها بائناً ثم وطئ إحديهما وقلنا يقع الطلاق باللفظ كان تعييناً للُاخرى للطلاق لأن الظاهر انّه إنّما يطأ من يحلّ له فهو كوطي الجارية المبيعة في زمن الخيار فإنّه يكون فسخاً من البائع وإجازة من المشتري وقيل لا يكون تعييناً لأنه أعم وكما أن الطلاق إنّما يقع بالقول فكذا تعيينه ولأنه لو كان تعييناً لكان إذا وطئهما طلّقتا